银行卡被盗刷的事情时有发生，可是，银行利用自己的强势地位，隐瞒事实背后的真相，以种种借口和理由推卸责任，从不主动担当，绝大多数银行卡被盗刷的储户成为委曲无处诉的苦主，承担了本来应该由银行承担的损失。

鉴于目前关于案例指导制度的规定尚属简约初步，以及业内对指导性案例在以上几个重要方面的制度定位存在较大的认识分歧，从推进落实中国特色案例指导制度的需要出发，本文拟就指导性案例的制度定位问题谈一点理解和看法，以期对澄清认识分歧有所裨益。不仅如此，考虑到由法律概念、法律原则、法律规则、法律认可之习惯等多种多样法律构件所支持的法网恢恢、疏而不漏的法律自洽效果，在事实上我们也很难认定在具体个案场合确实发生了无法可依的状况。

我以为这一点应该成为我们谈论中国案例指导制度首先要有的基本感觉。1949年中华人民共和国成立后，判例作为正式法源的地位和对裁判的确定作用曾受到忽视，理论和实际奉行的是一种以立法机关为主导的制定法实践。按照最高人民法院有关方面负责人给出的一种解释，应当参照是指指导性案例具有类似于最高人民法院司法解释的效力，比如，指导性案例可以作为裁判依据，并应当在被用作裁判依据时在裁判文书中引用，如果违反，则可能成为当事人上诉抗辩的理由，可能成为上级法院撤销判决的理由。在我看来，其鲜明特征表现在指导性案例的功能属性、作用机制和裁判效力等三个重要方面，透露出一种全新的制度定位。其一，在功能属性上，指导性案例应明确定位于适法，而非立法。

抚今追昔，我们有理由认为，案例指导制度的建立是中华人民共和国法制变革和司法发展进程中一个重要的历史性事件，其影响必然广泛而深远。在一个成文法传统的国家，尤其是在中国这样一个着力于通过立法活动构建系统严整的法律体系、并且已经在不久前宣告中国特色社会主义法律体系形成的国家，应该慎言法律缺失或法律缺漏。这是一种十分典型的权力经济。

1992年国家决定实行社会主义市场经济体制，开始明确最终要让市场机制成为调节经济的基础性作用因素。人们重温历代法学家们的经典论述， 考察和引进西方国家实行法治的经验，探寻法治的真正内涵和在中国实现法治的途径。其中权力更是一刻也离不开权利（ 利益）。其中有些是正当和必要的调整，有些则可能是由于权力具有异化、超越和背离的特性而发生的权力滥用和扩张，不好好执行预先的界定而侵犯民众的权利。

它以满足国家权力履行其正当职能需要为限。考察人类社会公共权力的本原、价值和运行规律， 当会发现国家公共权力（ 还有其他一些公共权力）原本乃是为了界定和维护广大民众权利的需要而产生和存在的。

只是由于中央审时度势， 坚持改革方向，才使改革终于一步一步地前进。即使对于权力部门内部的自我控制，也需要依法进行。反之，也只有国家权力总体体制的改善，才能保障经济领域权力体制改革顺利进行。国家公共权力机关拥有的权利多了，民众享有的权利份额就减少了。

在法治情况下， 由于广大民众的意志和利益要求一般都需要通过法律集中体现，因此法律体系完备，法律地位崇高，是治国的最高准则。事实上，从改革开始、特别是中央提出建设社会主义法治国家任务以来， 国家已经和正在采取各种措施， 来逐步扩大民众权利，并逐步控制和改善国家权力的行使方式和范围。这犹如一个蛋糕，首先一分为二，左边的多了，右边的就少了。但是实行中，即使是法律已有明确规定的民众权利也往往得不到实现，受到侵犯，得不到保障，使民众好不容易争得到的法律上标榜着的权利落空。

预算法在控制权力部门的权利和权力方面是一部十分重要的法律。许多立法强调的是企业和民众对国家的义务和责任，他们的权利并未得到应有重视。

这避免了引起剧烈的社会动荡，但也因此而使过程呈现渐进性和长期性。法治与人治最根本的区别不在于是否制定有法律和法律的多少，而在于是谁、在按照什么人的意志和利益要求在对国家实行治理。

转型时期的法律应当高度重视和强化有效控权功能，以便完成促进和保障社会变革的时代使命。人们有了一定的法律意识和法律观念。取消了许多行政许可和行政管制，加强了依法行政。转型国家的法律尤其如此。由于公共权力的产生、存在和全部活动都应当是为了维护民众权利， 权力及其权利的大小、多少、范围和方式等都应当由全体民众的意志（ 通过法律） 决定。这确实具有重大的认识上和理论上的意义。

于是自年代末开始国家制定了一系列法律法规。近代资本主义国家开始建立的财政预算、 决算制度，初衷就是为了实行这种（ 对国家机关的权利）控制。

包括经济、 政治和社会生活其他方面在内的许多法律制度、 它们从立法到实施各环节，都需要按照民主法治要求， 充分体现广大民众的意志， 维护和保障民众权利， 切实控制公共权力，按照这个要求建立和逐步完善。什么是法制和社会主义法制？ 当时人们提出， 社会主义法制的基本要求是 句话： 有法可依，有法必依， 执法必严， 违法必究。

法学和法学教育恢复了， 学者们也满意。二者的不同点仅在于经济体制改革主要涉及经济领域的权力控制。

良法应当充分反应和体现最广大民众的意志和利益， 维护民众的权利。社会没有这些公共权力不行。后者效力不如前者，有着不确定性。经济领域的生产、流通等各环节， 企业的产、 供、销、 人、 财、 物各方面， 都由计划安排，连合同法都可以不需要。

控制了其职能活动，就能按照职能活动需要来界定和确认其所需利益资源的份额。在法治国家， 司法机关具有甚为崇高的地位和权威， 司法独立，在控制国家权力方面发挥着其他部门不可替代的重要作用。

有些企业家拿着报纸上刊登的法规纳闷：这上面规定的都是我们这样、那样的义务， 可我们的权利呢？问得很好。权力应当经过界定和控制， 它们的大小、范围和行使方式应以服务于民众权利所需的正当职能活动的需要为限。

例如经济体制改革和转轨，目前虽然可以说已经基本建立起市场经济体制，但仍很不完善，离完全市场经济还有距离。权力部门对于一定利益资源的支配， 就是一种权利—— —权力部门拥有的权利。

当前中国正在进行多种重大社会改革，包括经济体制由计划经济向市场经济转轨、治国方略由人治向法治转型。后来当这些国家治国方略转型而欲改行法治时，自然其关键问题便在于通过法律大力控制权力。法治经济 乃是 法治国家 和 法治社会 的组成部分，不可能超越后者而实现。我国的改革虽然是首先从经济领域开始的，但一方面经济只是整个社会生活的一个有机组成部分，不能不对其他领域产生影响和受其牵制。

但也不能过大过多， 否则助长权力膨胀和滥用，更重要的是那将侵占普通民众应得的权利。宏观调控的加强就是改变政府权力对于企业的直接和指令性的管理方式，通过各项经济政策和各种政策性工具引导企业的经济行为，达到促进社会经济结构和运行协调、 稳定和发展的目的。

为此， 加大了改革力度， 对国家权力介入经济的范围、 程度和方式加强了控制。其基本点就是进一步放宽和改善政府权力对经济的管制。

后来， 中央领导人终于意识到国家需要改革。法治观念形成后又在不断更新发展着， 又显现不同的阶段性。